BVGE 2010/42

42

Auszug aus dem Urteil der Abteilung IIIi. S. A. gegen Bundesamt für MigrationC 352/2008 vom 21. September 2010

Ausdehnung der kantonalen Wegweisung. Unzulässigkeit des Weg­weisungsvollzugs. Prüfungszuständigkeit. Grundsatzurteil.

Art. 14a Abs. 1 und 3 ANAG. Art. 18 AsylG. Art. 3 EMRK.

1. Der Vollzug von Entfernungsmassnahmen steht unter dem Vor­behalt der von der Schweiz eingegangenen völkerrechtli­chen Ver­pflichtungen (E. 6 und 7).

2. Umfassende Prüfungsbefugnis der für die Anordnung der Ent­fernungsmassnahme zuständigen Behörden (E. 9 und 10).

3. Dies gilt auch, wenn die Vorbringen unter das Rückschie­bungs­verbot gemäss Art. 3 EMRK fallen und damit vom weiten Verfol­gungsbegriff des Asylrechts erfasst sein können, die betroffene Person jedoch kein Asylgesuch gestellt hat (Dispo­sitionsmaxime) (E. 11).

Extension d'une décision cantonale de renvoi. Illicéité de l'exécution du renvoi. Pouvoir d'examen. Arrêt de principe.

Art. 14a al. 1 et 3 LSEE. Art. 18 LAsi. Art. 3 CEDH.

1. L'exécution d'une mesure d'éloignement est soumise au respect des engagements de droit international pris par la Suisse (consid. 6 et 7).

2. Les autorités ayant la compétence d'ordonner une mesure d'éloignement disposent d'un plein pouvoir d'examen (consid. 9 et 10).

3. Cela vaut aussi dans les cas où les arguments invoqués re­lèvent du principe de non-refoulement de l'art. 3 CEDH et sont sus­cep­tibles d'entrer dans la notion large de persécution au sens du droit d'asile, mais où la personne concernée n'a pas présenté de demande d'asile (maxime de disposition) (consid. 11).

Estensione di una decisione d'allontanamento dal Cantone. Inammis­sibilità dell'esecuzione dell'allontanamento. Competenza d'esame. Sentenza di principio.

Art. 14a cpv. 1 e 3 LDDS. Art. 18 LAsi. Art. 3 CEDU.

L'esecuzione di misure d'allontanamento è limitata dagli obblighi internazionali contratti dalla Svizzera (consid. 6 e 7).

Il potere d'esame dell'autorità competente per ordinare la misura d'allontanamento non soggiace ad alcuna restrizione (consid. 9 e 10).

Questo vale anche quando le allegazioni invocate si rifericono al principio di divieto di respingimento giusta l'art. 3 CEDU e pos­sono quindi essere comprese nell'ampia nozione di persecuzione secon­do il diritto d'asilo, sebbene la persona interessata non ab­bia inoltrato alcuna domanda d'asilo (massima dispositiva) (con­sid. 11).

Nach Verbüssung einer Haftstrafe wurde die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers, einem 1983 geborenen chinesischen Staats­angehö­ri­gen, von der zuständigen kantonalen Behörde nicht ver­längert und die Wegweisung aus dem Kanton angeordnet. Diese Weg­weisung wurde in der Folge vom Bundesamt für Migration (BFM) mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 auf die ganze Schweiz ausge­dehnt. In der dagegen beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) erho­benen Beschwerde mach­te der Beschwerdeführer geltend, er würde nach seiner Rückkehr nach China der Folter unterworfen und aufgrund der in der Schweiz began­ge­nen Straftaten zum Tode verurteilt und hingerichtet werden. Es sei die vorläufige Aufnahme wegen Unzuläs­sigkeit des Wegweisungs­vollzugs anzuordnen.

Das BVGer weist die Beschwerde ab.

Die Erwägungen 7 bis 14 bildeten Gegenstand eines von der Vereini­gung der Abteilungen III, IV und V im Sinne von Art. 25 Abs. 2 des Ver­wal­tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) getroffenen Entscheides.

Aus den Erwägungen:

4. (Bestätigung der Rechtmässigkeit der Ausdehnungsverfügung)

5. Demzufolge bleibt zu prüfen, ob Hinderungsgründe für den Voll­zug der Wegweisung anzunehmen sind (Art. 14a Abs. 2-4 des Bun­des­gesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Aus­länder [ANAG, BS 1 121]) und das zu­ständige Bundesamt deshalb gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG die vorläufige Aufnahme des Be­schwer­deführers hätte verfügen müssen. In diesem Zusammenhang gilt es darauf hinzuweisen, dass die vorläu­fige Aufnahme als Ersatz­mass­nah­me für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung aus­ge­staltet ist. Sie tritt neben die Weg­weisung, deren Bestand sie nicht an­tastet, son­dern vielmehr voraussetzt (Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asyl­verfahren [AVB] und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990 [BBl 1990 II 647, nachfolgend: Botschaft zum AVB]; vgl. Urteil des BVGer C 662/2006 vom 5. Februar 2009 E. 5 mit Hin­weisen; Walter Kälin, Grund­riss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt am Main 1990, S. 200 f.). Vollzugs­hin­der­nisse können somit die Wegwei­sungs­verfügung als solche von vorn­herein nicht in Frage stellen.

6. Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn die aus­län­dische Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völ­ker­rechtliche Verpflichtungen der Schweiz - insbesondere jene der Kon­vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) - einer Weiterreise in den Heimat-, Herkunfts- oder Drittstaat entgegen­stehen. Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die aus­ländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 4 ANAG). Auf die Unzu­mutbarkeit des Wegweisungs­vollzugs kann sich nicht berufen, wer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegen­der Weise gefährdet (Art. 14a Abs. 6 ANAG).

7.

7.1 Vorliegend macht der Rechtsvertreter geltend, den chinesischen Behörden sei die Identität des Beschwerdeführers bekannt. Zum Be­weis legte er ein Schreiben der chinesischen Botschaft in der Schweiz an den Präsidenten des Bezirksgerichts (...) vor, in dem um Aus­kunft über ver­urteilte Chinesen gebeten wird. Der Beschwer­deführer müsse deshalb damit rechnen, beim Betreten Chinas in staatlichen Gewahrsam genom­men zu werden. Allein deshalb, aber auch aufgrund der Straftat, in die er in der Schweiz verwickelt gewesen sei, drohe ihm die Gefahr, in eine Situation zu geraten, welche die in Art. 3 und Art. 6 EMRK statuierten Grundsätze verletzen würde. Dass der Beschwerde­führer für die Straftat in der Schweiz verurteilt worden sei und diese Strafe verbüsst habe, wer­de ihn davor nicht schützen. Die chinesi­schen Behörden würden nach­prü­fen wollen, ob der Beschwerdeführer nicht doch für das Tötungs­delikt verantwortlich gewesen sei. Dabei werde sicherlich Folter angewendet, weil der Beschwerdeführer keine Verantwortung für den fraglichen Tod anerkenne. Werde ein Gerichts­verfahren durchgeführt, so bestehe die Gefahr, dass der Beschwerde­führer in einem Kurzverfahren ohne Ver­teidigung zu einer mehrjähri­gen Haftstrafe oder gar zum Tode verurteilt werde. Damit werde sein Recht gemäss Art. 6 EMRK auf ein faires Verfahren verletzt.

(...)

7.2 Mit der Berufung auf Art. 3 EMRK macht der Beschwer­de­führer geltend, der Vollzug der Wegweisung sei nicht zulässig im Sinne von Art. 14a Abs. 3 ANAG (Gebot des Non-Refoulement; vgl. dazu allge­mein: Schweize­ri­sche Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 209 ff.).

7.3 Drohende Folter oder eine andere Art grausamer oder un­mensch­licher Behandlung oder Bestrafung fällt nach Lehre und Recht­spre­chung unter den Verfolgungsbegriff im weiten Sinn und kann Gegen­stand eines Asylverfahrens sein (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweize­ri­schen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 18 E. 5b S. 115). Aus­gehend von dieser unbestrittenen Praxis stellt sich die Frage, ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vollzugs­hinder­nisse aus­schliess­lich im Rahmen eines Asylverfahrens von den hierzu zuständigen Asyl­behörden zu prüfen sind (so das Urteil des BVGer C 5555/2007 vom 4. April 2008 E. 9.1), oder ob darüber eben­falls die zuständige Frem­den­polizeibehörde im Rahmen der Prüfung des Wegwei­sungs­voll­zuges zu befinden hat.

8. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Behörden - ausser den Asylbehörden - in welchen Verfahren mit Vollzugsfragen betraut sind (E. 9). In einem weiteren Schritt wird ausgeführt, welche Prüfungs­befugnisse diesen angesichts der gegenwärtigen Rechtslage und nach herrschender Lehre und Praxis zukommen (E. 10). Schliesslich ist mit Blick auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eid­genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestell­ten Asylantrages (SR 0.142.392.68) und die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be­stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt­staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zu­stän­dig ist (Amtsblatt der Europäischen Union L 50 vom 25. Fe­bruar 2003, S. 1 [nachfolgend: Dublin-II-Verordnung]) zu prüfen, ob der Inhalt der Vorbringen im Einzelfall Rückschlüsse auf das durchzu­führende Ver­fahren zulässt (E. 11 und 13).

9.

9.1 Im Ausländerrecht treffen sowohl kantonale Behörden als auch Bundesbehörden Entscheide, welche dazu führen, dass eine ausländi­sche Person die Schweiz verlassen muss (Entfernungsmassnahmen). Dabei ist zu beachten, dass mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes vom 16. De­zem­ber 2005 (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 die Kompetenz­auf­teilung zwischen Bund und Kantonen zum Teil neu geregelt wurde.

9.2 Gestützt auf das ANAG waren die Kantone zuständig für die Ver­weigerung der Erteilung oder Verlängerung von Aufenthalts­bewilligun­gen (Art. 5 i. V. m. Art. 15 ANAG). Eine Wegweisung durch die kan­tona­len Behörden galt nur für das Kantonsgebiet (Art. 12 Abs. 3 ANAG). Eine Ausnahme bestand lediglich im Zusammenhang mit Aufenthalts­bewilligungen, die aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi­schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Euro­päischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderer­seits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) erteilt wurden; die An­ord­nung von Entfernungsmassnahmen galt, unabhängig von der ver­fügen­den Be­hörde, jeweils für die ganze Schweiz (vgl. den bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Wortlaut von Art. 24 der Verordnung über die schritt­weise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweize­rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Euro­päischen Freihandelsassoziation [Verordnung über die Einführung des freien Per­sonenverkehrs, VEP] vom 22. Mai 2002, AS 2002 1748).

Die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG, für welche die Kantone zu­ständig waren (vgl. Art. 16 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV, AS 1949 228]), wurde in der Regel für das ganze Gebiet der Schweiz ausgesprochen.

Die neue Regelung im AuG weist den Kantonen die Kompetenz zur Be­urteilung von Gesuchen um Erteilung und Verlängerung von Kurz­aufenthalts-, Aufenthalts und Niederlassungsbewilligungen zu (Art. 32 bis Art. 34 i. V. m. Art. 40 Abs. 1 AuG). Verweigert der zuständige Kan­ton die Erteilung oder Verlängerung von Kurzaufenthalts- oder Aufent­haltsbewilligungen, so weist er die ausländische Person aus der Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 AuG). Wird eine Bewilligung widerrufen (Art. 62 und Art. 63 AuG), so weist der Kanton die ausländische Person ebenfalls aus der ganzen Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 i. V. m. Art. 40 Abs. 1 AuG).

9.3 Gemäss ANAG führte der Bund Ausdehnungs- und Zustim­mungs­verfahren durch (Art. 12 Abs. 3 letzter Satz bzw. Art. 18 Abs. 3 ANAG). Bei der Ausdehnungsverfügung wurde eine rechtskräftige kan­to­nale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz ausge­dehnt (Art. 12 Abs. 3 zweitletzter Satz ANAG). Ein Zustimmungsverfah­ren wurde insbesondere durchgeführt, wenn es zur Koordination der Pra­xis bezüglich bestimmter Gruppen von Auslän­dern notwendig war oder wenn das BFM einzelne Verfahren an sich zog (Art. 1 Abs. 1 der Ver­ordnung über das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht vom 20. April 1983 in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fas­sung [AS 1986 1482, AS 1998 846 und AS 2002 1769]). Verweigerte die Bundes­be­hörde die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthalts­bewilligung, so ordnete sie gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz an.

Die neue Regelung im AuG weist dem Bund wiederum die Kompetenz zu, ein Zustimmungs­verfahren vorzusehen (Art. 99 AuG). Die Voraus­set­zungen sind im Wesentlichen die gleichen wie unter altem Recht (vgl. Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Au­fent­halt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Darüber hinaus sieht das AuG vor, dass das Bundesamt bei Personen, welchen die Ein­reise am Flughafen verweigert wird, die Wegweisung verfügt (Art. 65 AuG). In der Kompetenz des Bundes liegt zudem die Aus­weisung zur Wahrung der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 68 AuG).

9.4

9.4.1 Die Verpflichtung, die Schweiz zu verlassen, ergab sich ferner aus der per 1. Januar 2007 abgeschafften strafrechtlichen Landesver­weisung (aArt. 55 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De­zember 1937 [StGB, AS 1951 1]). Diese Nebenstrafe wurde durch den Straf­richter ausgesprochen (Stefan Trechsel, Schweizerisches Straf­ge­setz­buch vom 21. Dezember 1937, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 1 f. zu Art. 55 StGB). Im Unter­schied zu den auslän­der­recht­li­chen Verfahren war die Frage des Aufent­haltsstatus im Verfahren be­treffend Landes­verwei­sung nicht Streitgegenstand; es handelte sich um eine Ausreise­verpflichtung und Fernhaltemassnahme.

9.4.2 Eine weitere unfreiwillige Ausreise aus der Schweiz, die den aus­länderrechtlichen Aufenthaltsstatus ebenfalls nicht zum Thema hat, ergibt sich, wenn eine ausländische Person an einen Drittstaat aus­ge­liefert werden soll (vgl. das Rechtshilfegesetz vom 20. März 1981 [IRSG, SR 351.1] und das Europäische Auslieferungs­übereinkommen vom 13. Dezember 1957 [SR 0.353.1, nachfolgend: Europäisches Auslie­fe­rungs­übereinkommen]). Zuständig für die Behandlung von Auslie­fe­rungs­ersuchen ist das Bundesamt für Justiz (Art. 17 Abs. 2 IRSG). Ge­mäss Art. 17 Abs. 4 IRSG kann es die Durchführung eines Verfahrens ganz oder teilweise der Bundes­behörde übertragen, die bei Begehung der Tat in der Schweiz für die Ahndung zuständig wäre (vgl. Stephan Brei­tenmoser, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in: Peter Ueber­sax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländer­recht, Hand­bücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009 [nachfolgend: Handbuch Ausländerrecht 2009], Rz. 23.132 ff.).

9.5 Diese Darstellung der Kompetenzen zeigt auf, dass die sachliche Zuständigkeit zur Anordnung von Entfernungsmassnahmen im weite­ren Sinne bei unter­schiedlichen Behörden liegt. Die entsprechen­de Behörde hat das Recht und die Pflicht, die ihr durch Orga­ni­sations- bzw. Sach­er­lasse zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungs­recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 6 Rz. 13; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffent­liches Prozessrecht und Justizverfassungs­recht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, Rz. 955 ff., 1096).

10.

10.1 Fragen des (Wegweisungs-)Vollzugs und möglicher Hinderungs­grün­de stellen sich somit in unterschiedlichen Verfahren, die aufgrund der gesetzlichen Regelungen bezüglich der sachlichen Zuständigkeit von unterschiedlichen Behörden durchzuführen sind. Der Voll­zug der Aus- beziehungsweise Wegweisung, der Landesverweisung sowie der Auslie­ferung steht beziehungsweise stand unter dem Vorbehalt der völker­recht­lichen Verpflich­tungen der Schweiz (Unzulässigkeit gemäss Art. 14a Abs. 3 ANAG bzw. heute Art. 83 Abs. 3 AuG; für die Landesverweisung vgl. Trechsel, a. a. O., N. 2a ff. zu Art. 55 StGB; für die Auslieferung vgl. Art. 2 IRSG und Art. 3 Ziff. 2 Europäisches Auslieferungsüber­ein­kommen; Breitenmoser, Handbuch Ausländer­recht 2009, Rz. 23.100, 23.127 ff., Mario Vena, Parallele Asyl- und Auslieferungs­verfahren, in: ASYL 2/07 S. 4 ff.).

10.2 Was das ausländerrechtliche Verfahren betrifft, wird in der Re­gel gleichzeitig mit dem negativen Bewilligungsentscheid (Verwei­gerung bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung) die Weg­weisung ausgesprochen, welche die logische Konsequenz der fehlenden Auf­ent­haltsberechtigung ist (...), und eine Ausreisefrist ange­setzt. Bei der An­ordnung der Wegweisung handelt es sich um eine Voll­strec­kungs-ver­fügung (Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax/Beat Ru­din/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Auslän­derrecht, Hand­bücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.61). Für die Anordnung des Vollzugs ist grund­sätzlich diejenige Behörde zu­ständig, die den Sachentscheid gefällt hat (Art. 39 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs­verfahren [VwVG, SR 172.021]; dazu allgemein: Tobias Jaag in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich/Basel/ Genf 2009, Art. 39 N 7; Thomas Gächter/Philipp Egli in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kom­mentar zum Bun­desgesetz über das Verwaltungsverfah­ren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 18 zu Art. 39). Es besteht somit ein Zusam­menhang zwischen Sachentscheid und Vollstreckungsverfügung. Im Asyl- und Ausländer­bereich hat die Behörde, welche die Wegweisung anordnet, in Bezug auf deren Voll­zieh­barkeit eine umfassende Prüfung vorzunehmen (Zünd/Arquint Hill, a. a. O., Rz. 8.62; Ruedi Illes, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Da­niela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 83, N 6). Dass in der Sache und bezüglich der Voll­streckung in einem Entscheid befun­den wird, ist auch Ausfluss des ver­fassungs­rechtlichen Beschleunigungs­gebotes (Art. 29 Abs. 1 der Bundes­verfas­sung der Schweizerischen Eid­genossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. BGE 135 II 110 E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteil des Bun­des­gerichts [BGer] 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.2).

10.3 Ist der Vollzug der Entfernungs­mass­nahme nicht durchführbar, tritt an ihre Stelle als Ersatzmassnahme die vorläufige Aufnahme (Art. 14a Abs. 1 ANAG bzw. heute Art. 83 Abs. 1 AuG; Art. 44 Abs. 2 AsylG). Nur eine für die Durchführung der Entfernungsmassnahme zu­stän­dige Behörde kann eine solche Ersatzmassnahme beantragen (nach altem Recht [Art. 14b Abs. 1 ANAG]: Bundesanwaltschaft, kanto­nale Fremdenpolizeibehör­den; nach neuem Recht [Art. 83 Abs. 6 AuG]: kantonale Behörden) beziehungsweise verfügen (das BFM [Art. 14a Abs. 1 ANAG, Art. 83 Abs. 1 AuG, Art. 44 Abs. 2 AsylG]; vgl. Walter Stöckli, Asyl, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländer­recht, Ausländerinnen und Ausländer im öf­fent­lichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 1. Aufl., Basel/Genf/Mün­chen 2002, Rz. 8.81 bzw. Handbuch Ausländerrecht 2009, Rz. 11.75). Liegt nach Auffassung der zuständi­gen Behörde ein Vollzugshindernis vor, so ist sie verpflichtet, einen ent­sprechenden An­trag zu stellen be­ziehungsweise die vorläufige Aufnahme anzuordnen (Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt am Main 1997, S. 351). Zustän­dig für die Beurteilung, ob Vollzugshinder­nisse gemäss Art. 14a ANAG bezie­hungs­weise Art. 83 AuG vorlie­gen und die vorläufige Aufnahme an­zuordnen ist, ist das BFM. Das bedeutet, dass die Einschätzung der kan­to­nalen Behörde, es liege ein Vollzugs­hindernis vor, für das BFM nicht verbind­lich ist und dieses nicht verpflichten kann, die vorläufige Auf­nah­me entsprechend dem Antrag des Kantons auch anzuordnen. In prakti­scher Hinsicht wird der Kanton in einer derartigen Konstellation die Weg­weisung zwar aus­sprechen, deren Vollzug aber abhängig machen vom Ausgang des Ver­fah­rens betreffend vorläufige Aufnahme (in diesem Sinne der Ent­scheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Luzern vom 19. De­zember 2005 i. S. A., E. 8.2). Kommt die kantonale Behörde dem­gegen­über zum Schluss, es lägen keine Vollzugshindernisse vor, ordnet sie die Wegweisung beziehungsweise deren Vollzug in verbindlicher Weise an.

Aus der gesetzlichen Regelung von Art. 14a ANAG beziehungsweise Art. 83 AuG geht nicht hervor, dass die kantonale Behörde nicht zu­stän­dig wäre, die Zulässigkeit des Wegweisungs­vollzugs zu prüfen. Ebenso wenig kann den Bestimmungen von Art. 14b Abs. 1 ANAG beziehungs­weise Art. 83 Abs. 6 AuG entnommen werden, dass die kantonale Be­hörde in einem in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Wegwei­sungs­verfahren bezüg­lich der Antragstellung Einschränkungen unter­liegen würde.

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass es keinen Anlass gibt, davon auszugehen, in einem ausländerrechtlichen Weg- oder Auswei­sungs­ver­fah­ren könne das Vorliegen von Vollzugshindernissen (im beschriebenen Rahmen) nicht umfassend geprüft werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um eine Bundes- oder Kantonsbehörde handelt.

10.4 Wie die nachfolgende Kasuistik zeigt, entspricht das oben Ge­sag­te der herrschenden Praxis.

10.4.1 Das BGer hat in seiner Rechtsprechung zur Auswei­sung ge­mäss Art. 10 ANAG festgehalten, dass die Kantone die Pflicht haben, das Vorliegen von Vollzugshindernissen umfassend zu prüfen. Das BGer amtete in diesen Fällen als Rechtsmittelinstanz (vgl. BGE 135 II 110 E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteil des BGer 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.2 und Urteil des BGer 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3) und über­prüfte, ob dem Vollzug völkerrechtliche Hinder­nis­se entgegen­stehen (BGE 125 II 105 E. 3b S. 111 f.; Urteil des BGer 2C_488/2007 vom 6. Febru­ar 2008 E. 3.2.4 und Urteil des BGer 2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.2 und E. 4).

10.4.2 Das BVGer selbst hat bisher in zahlreichen ausländer­rechtli­chen Verfahren die völkerrechtliche Zulässigkeit des Wegweisungsvoll­zu­ges geprüft (vgl. bspw. betreffend Ausdehnung der kantona­len Weg­wei­sungs­verfügung das Urteil des BVGer C 3193/2008 vom 30. Dezem­ber 2008 S. 9 f., das Urteil des BVGer C 6881/2007 vom 22. De­zember 2008 E. 4.4, das Urteil des BVGer C 644/2006 vom 26. Februar 2008 E. 7 und das Urteil des BVGer C 614/2006 vom 29. No­vem­ber 2007 E. 5.2.2; be­treffend Verweigerung der vorläufigen Auf­nahme das Urteil des BVGer C 2642/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3 und das Urteil des BVGer C 2019/2007 vom 18. Dezember 2007 E. 3 oder betreffend Ver­weige­rung der Zustim­mung sowie Wegweisung das Urteil des BVGer C 539/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 7.3, das Urteil des BVGer C 396/2006 vom 9. Juli 2007 E. 7.3, das Urteil des BVGer C 399/2006 vom 9. Mai 2007 E. 6.2).

10.4.3 Betreffend Ausweisung nach Art. 10 ANAG hatten sich eben­falls die Kantone im Rahmen ihrer Kompetenzen mit Vollzugsfragen zu befassen (vgl. bspw.: Urteile des Rekursgerichts im Auslän­der­recht ver­öf­fent­licht in: AGVE 2007, 98 S. 343 ff. E. 7, AGVE 2005, 106 S. 464 ff. E. 5; den Beschluss des Regierungsrats des Kantons Appenzell-Aus­ser­rhoden vom 1. Dezem­ber 1992 veröffentlicht in: Ausserrhodische Ge­richts- und Verwal­tungs­praxis 1992 S. 40 ff. E. 5 sowie den Entscheid des Verwal­tungs­gerichts des Kantons Bern vom 31. Ok­tober 1995 [VGE 19391] veröf­fent­licht in: Bernische Verwaltungs­rechtsprechung 1996 S. 412 E. 3b S. 418 f.; vgl. auch die Dar­stellung der Praxis bei Wisard, a. a. O., S. 464 ff.). In die­sen Entschei­den haben sich die kantonalen Behörden ohne weiteres mit Fragen auseinander gesetzt, welche das Gebot des Non-Refoulement tangieren. Mit der Neuregelung der Kompe­tenzen im Ausländerrecht (vgl. E. 9.2) hat die Frage, ob Vollzugs­hindernisse vorliegen, auf kanto­naler Ebene an Bedeu­tung gewonnen.

10.4.4 Der Vollständigkeit halber sei ebenfalls auf die Praxis zur frühe­ren Landesverweisung und zur Auslieferung hingewiesen. In Bezug auf die straf­rechtliche Landesverweisung hat das BGer in BGE 116 IV 105 E. 4i S. 116 ausgeführt, dass es « nicht zweifelhaft sein » könne, « dass Art. 3 EMRK und Art. 45 AsylG [non-refoulement, heute Art. 5 AsylG] durch die Strafvollzugsbehörden im Vollstreckungs­verfahren anzu­wen­den sind » (vgl. dazu auch BGE 121 IV 345 E. 1d S. 350, BGE 118 IV 221 E. 2d S. 227). Gegen die Vollzugsverfügung einer Lan­des­ver­wei­sung stand die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans BGer offen, wobei einzig die Verletzung des Rückschie­bungs­verbotes gerügt werden konnte (BGE 121 IV 345 E. 1a S. 347 f.). Im Falle eines abgewiesenen Asylsu­chenden, welcher auf­grund seiner strafrecht­lichen Verfehlungen (auch) mit einer Landes­verwei­sung be­straft worden war, stellte die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) fest, dass es an der für den Vollzug der Landesver­weisung zuständigen Behör­de sei, allfällige Vollzugs­hinder­nisse zu überprüfen (EMARK 1996 Nr. 35, EMARK 2004 Nr. 10; im Verhältnis zum Auslieferungsverfahren vgl. EMARK 1996 Nr. 34). Auch im Bereich der Auslieferung ist von der zuständigen Behörde die Ein­haltung der von der Schweiz einge­gan­genen völker­rechtlichen Ver­pflichtungen zu prüfen (vgl. etwa BGE 135 I 191 E. 2 S. 193 ff. [den Fall einer Überstellung zur Strafverbüssung be­treffend], BGE 134 IV 156 E. 6 S. 162 ff., BGE 133 IV 76 E. 4.1 S. 86, BGE 123 II 511 E. 6a S. 521, BGE 121 II 296 E. 3 S. 298 f.).

10.5 Dieser Überblick zeigt, dass es in der Praxis unbestritten ist, dass bei der Anordnung des Vollzugs von Entfernungsmassnahmen im wei­te­ren Sinn sämtliche Vollzugshindernisse zu berücksichtigen sind. In der Literatur wird diese Praxis teilweise abgelehnt (vgl. Wisard, a.a.O, S. 462 f. [Landesverweisung], S. 464 ff., dieser Kritik zustim­mend: Zünd/Arquint Hill, a. a. O., Rz. 8.101). Im Wesentlichen wird kriti­siert, dass die kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizeibehör­den nur selten mit Vorbringen konfrontiert seien, die unter das Rück­schie­bungs­verbot fallen. Es fehle ihnen an Erfahrung und Ressourcen, um die Be­urteilung vornehmen zu können. Dies führe zu einer unein­heitlichen Praxis. Wisard spricht sich dafür aus, sämtliche Vorbringen, welche das menschenrechtliche oder flüchtlingsrechtliche Rückschie­bungsverbot anrufen, im Asylverfahren behandeln zu lassen. Dafür sollten die Frem­den­polizeibehörden der betroffenen Person ein Asyl­gesuch nahe legen, welches in einem vereinfachten Verfahren zu beurteilen wäre. In Anleh­nung an diese Kritik und mit Blick auf Art. 18 AsylG kam das BVGer in E. 9.1 des bereits erwähnten Urteils C 5555/2007 zum Schluss, dass Vor­bringen, die auf das Rückschie­bungsverbot zielten, ausschliesslich im Asylverfahren zu beurteilen seien.

11.

11.1

11.1.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nach­sucht, als Asylgesuch. Diese Bestimmung wurde mit dem Bun­des­be­schluss über das Asylverfahren, welcher am 22. Juni 1990 in Kraft trat, ins Asylgesetz aufgenommen (damals Art. 13). Gemäss der Bot­schaft zum AVB (BBl 1990 II 573, hier 625) sollte damit das Asylverfahren auf Ausländer eingegrenzt werden, die Schutz vor Verfolgung suchen; es sei von einem weiten Verfolgungs­begriff auszu­ge­hen. In Lehre und Recht­sprechung wurde dieser weite Verfolgungs­begriff übernommen (vgl. EMARK 2003 Nr. 18 E. 4a und 4b). In E. 5 dieses Entscheides hat die ARK den Verfolgungsbegriff präzisiert und auf erlittene oder be­fürch­tete Nach­teile beschränkt, die von Men­schen­hand zugefügt werden. Die Geltend­machung von Ver­fol­gung ist not­wen­dige Voraussetzung da­für, dass ein Ersuchen um Schutz als Asylgesuch behandelt wird (vgl. zum Ganzen: Schweizerische Flücht­lingshilfe SFH, a. a. O., S. 59 ff.).

Diese Rechtsprechung zu Art. 18 AsylG wurde im Zusammenhang mit der Frage entwickelt, ob auf ein Asylgesuch eingetreten werden könne (vgl. insbes. Art. 32 ff. AsylG; EMARK 2003 Nr. 18). Ausgangspunkt war eine Eingabe, die von den zuständigen Behörden nach den Regeln des Asylrechtes bearbeitet wurde. Die Frage, ob Sachverhalte, die zwar unter Art. 18 AsylG fallen, jedoch ausserhalb eines Asyl­verfahrens zum Thema wer­den, in diesem anderen Verfahren behan­delt werden können, musste im Rahmen der erwähnten Recht­sprechung nicht diskutiert wer­den; es stellte sich lediglich die Frage nach einem möglichen Ausschluss vom Asylverfahren, nicht nach einem Einschluss in dasselbe. Diese Rechtsprechung vermag somit im vorliegenden Fall nicht zur Klärung der Sachlage beizutragen.

11.1.2 Die Einleitung eines Asylverfahrens setzt indessen ein entspre­chen­des Gesuch voraus (Art. 2 Abs. 1 und Art. 18 AsylG; vgl. auch Art. 32 Abs. 1 AsylG; BGE 121 II 59 E. 3c S. 65). Im Asylver­fahren herrscht die Dispositionsmaxime, das heisst der Gesuchsteller hat die Herr­schaft über das Verfahren; er kann es durch Gesuch einleiten und durch Rückzug beenden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhl­mann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1620; Tschannen/Zimmerli/Müller, a. a. O., § 30 Rz. 19 f.; Isa­belle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwal­tungs­pro­zess, Zürich 2000, Rz. 324, 327; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 102 f.; Rhinow/Koller/Kiss, a. a. O. Rz. 1087). Befindet sich die betroffene Person in einem anderen Ver­fah­ren als dem Asylverfahren und stellt sie nicht aus­drücklich ein Asyl­ge­such, sondern macht in diesem anderen Verfahren Sachverhalte geltend, die möglicherweise gemäss Art. 18 AsylG als Asylgesuch zu behandeln wären, so hat die Behörde nach dem Willen der betroffenen Person zu forschen (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwal­tungs­rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 50; Häner, a. a. O. Rz. 270 insbes. Fn. 761) beziehungs­weise dieser Gele­gen­heit einzu­räumen, sich zu äussern. Kommt die für das laufende Ver­fahren zuständige Behörde zum Schluss, die betroffene Person wolle kein Asyl­gesuch stellen oder verneint diese es ausdrück­lich, so ist nicht er­sicht­lich, weshalb sie entgegen ihrer Absicht ins Asyl­verfahren ver­wiesen wer­den sollte. In EMARK 2001 Nr. 5 E. 3b/bb hielt die ARK auf­grund der Umstände des zu beurtei­lenden Falles denn auch fest, wegen der Gel­tung der Dispositions­maxime sei dem BFM der Prü­fungs­gegen­stand vor­ge­geben, sei doch die urteilende Behörde im Verwaltungs­verfahren grund­sätzlich an die Parteianträge gebunden (im konkreten Fall hatten die Beschwerde­führer zwar das Vorliegen völ­ker­rechtlicher Vollzugs­hin­dernisse, die unter den asyl­recht­lich relevanten Verfol­gungs­begriff ge­fallen wären, geltend ge­macht, jedoch bewusst kein Asyl­gesuch ge­stellt).

Der Willenserklärung der betroffenen Person kommt somit bei der Frage, ob sie Schutz vor Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes sucht, wesent­liche Bedeutung zu.

11.2 Wird der Wille des oder der Betroffenen, ein Asylgesuch zu stel­len, verneint, so bedeutet dies keineswegs, dass die betroffene Person mit ihren Vorbringen nicht gehört wird. Die zuständige Behörde hat bei der Prüfung, ob der Voll­zug der Wegweisung zulässig ist, die Vorbringen trotz­dem zu berück­sichtigen, da die völkerrechtlichen Voll­zugs­hin­der­nisse zwingender Natur sind (Stephan Breitenmoser, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer/Philippe Mastronardi/Klaus A. Vallender [Hrsg], Die schweizeri­sche Bundesverfassung, Kommen­tar, 2. Aufl., Zürich 2008, [nachfolgend: BV-Kommentar] N. 17 zu Art. 25).

Zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen, welche im vorliegend­en Kon­text (Vollzug von Entfernungsmassnah­men) zu beachten sind, gehören nament­lich das Verbot der Folter und anderer unmensch­licher Behand­lung oder Bestrafung, wie es in Art. 3 EMRK und Art. 3 des Über­ein­kommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105; vgl. auch Art. 25 Abs. 3 BV) vorgesehen ist, und das Rückschiebungs­verbot für Flüchtlinge gemäss Art. 33 FK. Das in den Bestimmun­gen betreffend das Verbot der Folter und anderer un­mensch­licher Behand­lung oder Bestrafung enthaltene Rückschie­bungs­verbot (Non-Refoule­ment) gilt absolut (Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grund­rech­te in der Schweiz - Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 337 f.; Breitenmoser, BV-Kom­men­tar N. 20 zu Art. 25; Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 178; Jens Meyer-Ladewig, Europäi­sche Menschenrechts­kon­ven­tion, Hand­kom­men­tar, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 1 zu Art. 3; Walter Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement - Das Verbot der Zurückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen Landesrecht, Bern/Frankfurt am Main 1982, S. 158 ff.).

11.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass Vollzugs­hinder­nisse, die auf dem Rückschiebungsverbot beruhen, nicht nur im Asylverfah­ren zu prüfen sind. Ihnen kann und muss auch in anderen Verfahren Rech­nung getragen werden. Allerdings ist der wirkliche Wille der betroffenen aus­län­di­schen Person zu beachten und ihr allenfalls der Weg ins Asyl­verfahren zu weisen.

Diese Auffassung steht im Einklang mit der gesetzlichen Zuständig­keits­ordnung, die sich exemplarisch in der bisherigen Praxis von Bund und Kantonen widerspiegelt. Sollten sämtliche Vorbringen, die dazu geeignet sind, den Vollzug der Wegweisung aufgrund des Rück­schiebungs­ver­bo­tes unzulässig erscheinen zu lassen, aus­schliess­lich von den Asyl­be­hör­den beurteilt werden können, so wäre eine ent­sprechende Gesetzes­än­de­rung notwendig. Rein pragmatische Über­legungen, wie bei­spielsweise die Nutzung der besseren Fach­kennt­nisse einer Behörde, genügen dafür nicht, da die gesetzliche Zuständigkeitsordnung zwin­gen­der Natur ist (Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 231; Rhinow/Koller/Kiss, a. a. O., Rz. 956, 1096).

12. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die­je­nigen Instanzen, welche den Vollzug einer Weg- oder Ausweisung an­ord­nen, sämtliche Arten von Voll­zugs­hindernissen zu überprüfen haben. Wer­den Sachverhaltselemente vorgebracht, welche möglicher­weise unter das Rückschie­bungs­verbot fallen, so kommt eine Verweisung ins Asyl­verfahren dann in Frage, wenn die betroffene ausländische Per­son den Willen äussert, ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG zu stellen. Ansonsten sind die Vorbringen von der für das Wegweisungs­ver­fah­ren zuständigen Behörde bei der Prüfung mög­licher Vollzugshin­der­nisse zu berücksich­tigen. Dass die Vorbrin­gen letztlich ein­heitlich und von einer fachlich kompe­tenten Behörde überprüft werden, wird durch die zentrale Beurteilung durch das BFM, sei es auf Antrag oder aus eigener Kom­pe­tenz, sicher gestellt.

13. Nichts anderes ergibt sich aus der Dublin-II-Verordnung. Diese definiert in Art. 2 Bst. c den Begriff des Asylantrags als den von einem Dritt­staatsangehörigen gestellten Antrag, der als Ersuchen um internatio­nalen Schutz eines Mitgliedstaats im Sinne der Genfer Flüchtlingskon­vention angesehen werden kann. Jeder Antrag auf inter­nationalen Schutz wird als Asylantrag angesehen, es sei denn, ein Drittstaatsan­gehöriger ersucht ausdrücklich um einen anderweitigen Schutz, der gesondert be­antragt werden kann. Letzteres ist der Fall, wenn ein Drittstaats­ange­hö­riger auf ein Asylgesuch verzichtet und im Rahmen eines ausländer­recht­lichen Verfahrens geltend macht, der Vollzug der Wegweisung sei nicht zulässig beziehungsweise seine Anwesenheit sei nach den Bestimmungen über die vorläufige Auf­nahme zu regeln. Es ist davon auszugehen, dass der Status der vor­läu­figen Aufnahme einem Aufent­haltstitel im Sinne von Art. 2 Bst. j der Dublin-II-Verord­nung entspricht und dem Betroffenen eben­falls den von ihm beantrag­ten Schutz zu ge­währen vermag.

14. Im vorliegenden Fall wurde der anwaltlich vertretene Beschwer­de­führer mit Verfügung vom 8. April 2010 darauf aufmerksam gemacht, dass seine Vorbrin­gen Thema eines Asylverfahrens sein könnten, dass sie jedoch auch im ausländerrechtlichen Verfahren zu beachten sind, wenn der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt. Mit Eingabe vom 20. Mai 2010 hielt der Beschwerdeführer an den gestellten Rechts­begehren fest, so dass davon auszugehen ist, dass er eine Prüfung im vorliegenden aus­länderrechtlichen Verfahren wünscht.